Как быть с деловой целью операций с нерезидентами

На прошлой неделе, 21 мая, президент Владимир Зеленский подписал закон №466-IX (бывший законопроект №1210), который был опубликован 22 мая. Закон вступает в силу поэтапно.

Сразу скажу – интересующее всех налогообложение контролируемых иностранных компаний (КИК) и конструктивные дивиденды заработают с 1 января 2021 года. Но это не самое страшное, что есть в законе. 

Часть норм закона вступила в силу с 23 мая 2020 года. Одна из самых неприятных из них – запрет на отнесение на затраты оплат нерезидентам, если у операции нет деловой цели (пункт 140.5.15):

• операции с любыми, не только связанными нерезидентами, не только офшорами, сумма операции не имеет значения;

• касается только плательщиков налога на прибыль, которые применяют налоговые разницы (налоговые разницы могут не применять плательщики с оборотом до 20 миллионов гривен в год, а по новому закону с 1 января 2021 года – до 40 миллионов гривен в год. Не обязательно знать, что такое налоговые разницы, но оборот до 20 (40) миллионов гривен в год спасет ситуацию).

Считается, что деловой цели нет “в частности, но не исключительно”, если:

1. Главной целью или одной из главных целей операции и/или ее результатом является неоплата (неполная оплата) суммы налогов и/или уменьшение объема налогооблагаемой прибыли налогоплательщика. 

Относительно этой части нормы прозвучали опасения, что фискальное толкование может привести к тому, что операции, в которых результатом является уменьшение объема налогооблагаемой прибыли налогоплательщика, при отсутствии такой цели, будут рассматриваться, как операции, не имеющие деловой цели.

Это абсурд, но согласна, что такая трактовка со стороны налоговиков возможна, поскольку с их стороны, как показала практика, возможно все. Более того, этот инструмент налоговики уже применяли в судах и корректировали налоговые последствия операций, у которых отсутствует деловая цель, даже не имея для этого достаточных правовых оснований. Конечно, есть юридические аргументы для оспаривания таких решений, и суды будут отменять такие противоправные решения.

Но низкое качество “вординга” закона  поражает. Я не понимаю, почему такие тексты до сих появляются, ведь, казалось бы, над ними работают в рабочих группах очень высококвалифицированные юристы. 

2. В сопоставимых условиях лицо не готово было бы купить/продать такие работы/услуги, нематериальные активы, другие предметы хозяйственных операций, отличные от товаров, у не связанных лиц.

Судя по пунктуации, этот критерий дается как самостоятельное основание, отдельно от первого, там где речь идет о цели операции. И  судя по тексту, он не касается товарных операций. То есть для нетоварных операций будет такое правило – на затраты не идет оплата услуг, работ, нематериальных активов и другое (здесь будут объекты интеллектуальной собственности), кроме товаров, не только по критерию цели, но и в случае, если плательщик не купил бы такие услуги, работы, другие активы у несвязанного лица на тех же условиях. Купил бы или не купил бы, будет гадать налоговая.

Хорошее в законе: отсутствие деловой цели должны доказывать налоговики, но от этого не легче. Дело в том, что в законе “испокон веков” были две нормы, которые должны “железно” защищать налогоплательщика.

Во-первых, это презумпция правомерности решений плательщика налогов (п. 4.1.4. Налогового кодекса), которая говорит о том, что при двойной трактовке закона или коллизии норм всегда прав налогоплательщик.

Второе – ст. 77 Кодекса административного судопроизводства, которая говорит о том, что в налоговых спорах налоговый орган должен доказывать свою правоту, а не плательщик.

Так вот, судебная практика сложилась так, что на презумпцию правомерности решений плательщика налоговики давно вместе с некоторыми судьями плевали.

Отмечу, что эта норма не имеет никакого отношения к тем обязательствам, которые Украина приняла на себя в сфере имплементации анти-BEPS. Principal Purpose Test (знаменитый PPT), то есть тест основной цели, он тоже теперь у нас есть, потому что у нас работает MLI, но он находится в другой норме и касается других операций – тех, к которым применяются конвенции об избежании двойного налогообложения, в основном дивидендов, процентов, роялти.

Поэтому у автора этого текста (главу комитета ВР по вопросам финансов, налоговой и таможенной политики Данила Гетманцева,- KV) хочу спросить: зачем?

Что делать: протестировать все операции с нерезидентами, по которым есть сомнения, под каждую операцию подготовить обоснование деловой цели. 

Оксана Кобзар, адвокат, Адвокатское Бюро Оксаны Кобзар

Публикуется с авторскими доработками, источник публикации

КиевVласть